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近日滬深交易所修訂發(fā)布《股票上市規(guī)則》（下稱《規(guī)則》），其中一項(xiàng)修訂就是新增“事實(shí)董事”制度。筆者對(duì)此進(jìn)行分析。

《公司法》第180條第一款規(guī)定公司董監(jiān)高對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)；第二款規(guī)定董監(jiān)高對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)；第三款規(guī)定公司的控股股東、實(shí)控人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。第三款情形一般俗稱“事實(shí)董事”。上市公司控股股東、實(shí)控人肩負(fù)股民信任，更應(yīng)按上述規(guī)定，該承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的情形就得依法承擔(dān)；《規(guī)則》重申，事實(shí)董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，這無(wú)疑是很有必要的。

法律規(guī)則將事實(shí)董事納入規(guī)制范圍，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)重于形式的監(jiān)管理念。按筆者淺見，《公司法》第180條第三款隱含的意思，控股股東等不擔(dān)任公司董事（還應(yīng)包括不擔(dān)任高管）但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，為事實(shí)董事；因?yàn)楦吖芤矊儆趫?zhí)行公司事務(wù)的人員，而若控股股東等擔(dān)任高管，自然也可納入前兩款的人員范疇、名正言順負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，無(wú)需再在第三款補(bǔ)充規(guī)定?！豆痉ā窡o(wú)需再創(chuàng)設(shè)“事實(shí)高管”概念，完全可將其納入事實(shí)董事范疇一起規(guī)制。

正常的公司治理，作為控股股東、實(shí)控人，有權(quán)在股東大會(huì)投票表決公司重大事項(xiàng)，決定公司發(fā)展方向，如果控股股東、實(shí)控人不在公司擔(dān)任董事、高管，那么理應(yīng)無(wú)權(quán)干擾公司正常運(yùn)作，應(yīng)由實(shí)際擔(dān)任董事、高管的人員維護(hù)公司日常運(yùn)轉(zhuǎn)。現(xiàn)實(shí)中，有些控股股東、實(shí)控人的行為超越法律規(guī)則的正常界限，實(shí)際行使董事、高管職權(quán)，成為事實(shí)董事，首先，這種行為并不值得提倡或鼓勵(lì)。其次，如果其行為損害了公司的利益，那么就要承擔(dān)由背棄忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)所規(guī)定的法律責(zé)任，不能逃脫法律的制裁。

顯然，并非所有控股股東、實(shí)控人都是事實(shí)董事，該如何認(rèn)定控股股東、實(shí)控人“實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)”，或者說(shuō)該如何認(rèn)定事實(shí)董事，《規(guī)則》等并未作規(guī)定，這個(gè)問(wèn)題必須解決。

董事的法律地位源于股東大會(huì)選舉和工商登記，而事實(shí)董事的存在形態(tài)高度隱蔽?！豆痉ā返?7條規(guī)定了董事會(huì)的職權(quán)，第265條規(guī)定高管包括經(jīng)理、上市公司董秘等人員，第10條規(guī)定公司法定代表人由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任。結(jié)合相關(guān)條款，建議可采用“行為清單+綜合推定”模式，來(lái)對(duì)“實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)”予以定義，只要實(shí)際行使了董事、高管權(quán)利，即可推定為事實(shí)董事。

比如，持續(xù)參與董事會(huì)實(shí)質(zhì)性決策（如每月出席超30%會(huì)議）；參與決定或否決公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案（并購(gòu)、融資方案等）；掌控財(cái)務(wù)審批等核心權(quán)限；以個(gè)人名義對(duì)外代表公司簽訂協(xié)議等，這些情形可推定構(gòu)成事實(shí)董事。

為避免事實(shí)董事制度被濫用，還需配套規(guī)則。比如，可設(shè)置安全港規(guī)則，對(duì)控股股東、實(shí)控人僅為維護(hù)股東權(quán)益而提出建議（如行使質(zhì)詢權(quán)），或依監(jiān)管要求參與風(fēng)險(xiǎn)處置等情形，明確排除在事實(shí)董事之外。

《公司法》第192條還規(guī)定了“影子董事”，即控股股東、實(shí)控人指示董事、高管從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高管承擔(dān)連帶責(zé)任。事實(shí)董事與影子董事的區(qū)別就在于，前者實(shí)際參與執(zhí)行公司事務(wù)、后者為指示他人。應(yīng)該說(shuō)，現(xiàn)實(shí)中“指示他人”的情形更多，但有時(shí)到底是自己執(zhí)行還是“指示他人”或許比較模糊；筆者在《規(guī)則》中并未找到影子董事的規(guī)定，因此，目前還要更多依靠事實(shí)董事的相關(guān)規(guī)定，來(lái)強(qiáng)化認(rèn)定并落實(shí)法律責(zé)任。

總之，事實(shí)董事制度是推動(dòng)公司治理現(xiàn)代化的必要堵漏舉措，但其有效性取決于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的精確性，只有劃定清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能將事實(shí)董事制度落到實(shí)處，以法律責(zé)任的嚴(yán)厲追究，倒逼控股股東、實(shí)控人的行為更加合法、規(guī)范。?

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